Ley de Inmigración
Respuesta corta: Sí, en la mayoría de los casos. La sección 245(d) de la INA restringe qué relación puede utilizar un prometido(a) con visa K-1 para ajustar su estatus —solo califica el matrimonio con el ciudadano estadounidense que presentó el Formulario I-129F—, pero no exige que el matrimonio siga vigente cuando el USCIS decida sobre el Formulario I-485. Una persona que ingresó con visa K-1, se casó con el peticionario dentro de los 90 días y puede demostrar que el matrimonio fue legítimo, puede ajustar su estatus después de divorciarse. La misma ley prohíbe absolutamente el ajuste a través de un cónyuge diferente.
Dos proposiciones se confunden constantemente, y la diferencia es lo que define los casos.
No se puede sustituir a un nuevo patrocinador es cierto, y los tribunales lo han aplicado sin excepciones. No se puede ajustar el estatus una vez que termina el matrimonio es falso, y lo ha sido al menos desde 2011.
Casi todos los malentendidos en esta área se deben a que se tratan como si fueran la misma regla.
La sección 245(d) de la INA permite que el prometido(a) no inmigrante de un ciudadano estadounidense ajuste su estatus solo como resultado del matrimonio con el ciudadano que presentó la petición de prometido(a). El USCIS establece la restricción en los mismos términos y la extiende a los hijos con visa K-2, quienes solo pueden ajustar su estatus basándose en el matrimonio de su padre o madre con ese mismo peticionario (Manual de Políticas del USCIS, Vol. 7, Parte B, Cap. 7).
No existe una disposición comparable para ninguna otra categoría de no inmigrante. Alguien admitido con una visa B-2, F-1 o H-1B que se casa con un ciudadano estadounidense generalmente puede ajustar su estatus a través de ese matrimonio. Quien ingresó con una visa K-1 no puede hacerlo, a menos que el ciudadano sea el peticionario original.
El ajuste de estatus a través de un cónyuge diferente. Esta es la prohibición fundamental, y la que con mayor frecuencia se descubre demasiado tarde. En Markovski contra Gonzales, 486 F.3d 108 (4th Cir. 2007) — precedente obligatorio en Maryland — un beneficiario de visa K-1 que se casó con su peticionario, se divorció y volvió a casarse, no pudo realizar el ajuste de estatus mediante la petición I-130 de su segunda esposa. El Noveno Circuito llegó a la misma conclusión en Kalal contra Gonzales, 402 F.3d 948 (9th Cir. 2005), donde la prometida nunca se casó con su patrocinador y, en su lugar, se casó con otra persona.
Ajuste bajo cualquier otra base conforme a la sección 245. La restricción no se limita a las peticiones basadas en el matrimonio. Abarca las solicitudes de ajuste basadas en el empleo y otras presentadas bajo la sección 245 por alguien admitido con una visa K-1.
Recurso bajo la sección 245(i) de la INA. La sección 245(i) permite que ciertos solicitantes, que de otro modo no serían elegibles, ajusten su estatus mediante el pago de una multa. El Cuarto Circuito sostuvo en Markovski que la subsección (i) no ofrece ningún alivio frente a la subsección (d), coincidiendo con la conclusión previa del Noveno Circuito en Kalal. Un beneficiario de visa K-1 no puede eludir la restricción mediante un pago.
Ajuste para hijos derivados con visa K-2. El camino de un hijo con visa K-2 depende del matrimonio calificado del padre o madre. Si ese matrimonio nunca ocurrió, la elegibilidad del hijo termina junto con la del progenitor.
Ajuste después de que el matrimonio calificado ha terminado. Este es el punto que el texto de la ley no aborda y que la Junta resolvió. En Matter of Sesay, 25 I&N Dec. 431 (BIA 2011), la Junta determinó que a un titular de visa de prometido(a) se le puede otorgar el ajuste bajo las secciones 245(a) y (d) de la INA, incluso si el matrimonio con el peticionario ya no existe al momento de adjudicar la solicitud, siempre que el solicitante haya contraído un matrimonio de buena fe con el peticionario dentro del periodo de 90 días. Esta decisión fue consistente con el fallo previo del Noveno Circuito en Choin v. Mukasey, 537 F.3d 1116 (9th Cir. 2008).
USCIS ha adoptado la misma postura, declarando que la elegibilidad sobrevive a la terminación legal por fallecimiento, disolución o divorcio, independientemente de si la persona se ha vuelto a casar desde entonces. Lo que esa vía requiere en la práctica se detalla en mi artículo sobre obtener una tarjeta de residencia tras un divorcio K-1.
La participación del ex cónyuge. El ajuste en estos casos se basa en el Formulario I-129F ya aprobado. No se requiere una nueva petición ni la firma del ex cónyuge.
Inmigrar desde el extranjero por otra vía. La sección 245(d) restringe el ajuste de estatus dentro de los Estados Unidos. No hace que alguien sea permanentemente inelegible para inmigrar.
La jurisprudencia de apelaciones federales sobre la sección 245(d) es inusualmente uniforme. En Caraballo-Tavera v. Holder (2d Cir. 2012), el Segundo Circuito recopiló decisiones que aplican la restricción de los circuitos Cuarto, Octavo, Noveno y Décimo, junto con la decisión de la Junta en Sesay, señalando que habían interpretado la ley como una prohibición para que un admitido con visa K-1 obtenga la residencia permanente por cualquier otra base que no sea el matrimonio con el patrocinador K-1.
Esa consistencia es importante en la práctica. Esta no es un área donde una discrepancia entre circuitos cree espacio para debatir, y tiene poco valor una estrategia basada en que un tribunal interprete la ley de manera distinta.
La restricción de la sección 245(d) alcanza incluso a casos que generan empatía, y el ejemplo más claro involucra la Ley de Violencia contra la Mujer (VAWA).
En Le v. Holder, 732 F.3d 425 (5th Cir. 2013), una mujer ingresó con una visa K-1 y al llegar se enteró de que su prometido ya estaba casado, lo que hacía que el matrimonio fuera legalmente imposible. Meses después se casó con otro hombre, sufrió abusos por parte de él, testificó en su contra en el juicio penal y obtuvo una autopetición VAWA aprobada. Aun así, se le negó el ajuste de estatus. El Quinto Circuito determinó que las secciones 245(a) y (d) de la INA no establecen ninguna regla especial que cree una excepción a la restricción para casos VAWA, y que la imposibilidad del matrimonio original no justificaba el hecho de no haber salido del país una vez que supo que el matrimonio no podía llevarse a cabo.
Le no es vinculante en Maryland, pero refleja cómo los tribunales han tratado los argumentos de que el propósito detrás de la sección 245(d) debería suavizar su texto.
La distinción que importa: la persona que presentó la autopetición en Le fue abusada por alguien que no era el peticionario de la visa K-1. Una persona que ingresó con visa K-1, se casó con el peticionario y fue abusada por ese mismo peticionario se encuentra en una situación distinta, porque el matrimonio calificado es el que contempla la ley.
Un beneficiario de visa K-1 que no contraiga matrimonio con el peticionario dentro de los 90 días no puede ajustar su estatus en los Estados Unidos bajo ninguna circunstancia. Esta es la aplicación más estricta de la sección 245(d) y vale la pena dejarla clara, ya que las suposiciones que la gente hace al respecto suelen ser erróneas.
El estatus K-1 no puede extenderse. El periodo de 90 días es una condición de admisión, no un plazo flexible. Ninguna solicitud permite ampliarlo.
Los no inmigrantes K no pueden cambiar a otra categoría de no inmigrante. Están expresamente incluidos entre las clases no elegibles en 8 CFR § 248.2(a)(2). El reglamento establece una única excepción para quienes solicitan el estatus de no inmigrante U como víctimas de delitos calificados (8 CFR § 248.2(b)).
La presencia ilegal comienza a acumularse a partir del día 91, y sus consecuencias aumentan drásticamente. Según la sección 212(a)(9)(B) de la INA, más de 180 días de presencia ilegal en una sola estancia seguidos de una salida del país activan una prohibición de tres años para regresar; un año completo o más activa una prohibición de diez años (Manual de Políticas de USCIS, Vol. 8, Parte O, Cap. 6).
La consecuencia del tiempo transcurrido merece especial atención. Considere a dos personas en situaciones legales idénticas en el día 91: ninguna puede ajustar su estatus. Una sale del país al cuarto mes y no enfrenta ninguna prohibición bajo la sección 212(a)(9)(B). La otra espera dieciocho meses con la esperanza de que algo cambie y, al salir, enfrenta una década de prohibición. Nada de lo que ocurrió durante esos catorce meses creó una vía que salir antes hubiera destruido. Solo aumentó la penalización.
La ruta realista en esa situación es la salida del país seguida de un procesamiento consular mediante un nuevo Formulario I-130, el cual analizo en mi artículo que compara la visa K-1 y la petición de cónyuge I-130 direcciones.
La pregunta clave en un caso de ajuste de estatus K-1 casi nunca es si la pareja sigue casada. Es:
Si ambas respuestas son afirmativas, se cumple con la sección 245(d) y el trabajo restante es probatorio y discrecional, más que jurisdiccional. La forma en que difieren los cuatro posibles desenlaces —divorcio, anulación, fallecimiento y abuso— es el tema de otro artículo.
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Aviso legal: La información contenida en este artículo es únicamente para fines informativos y no constituye asesoría legal. Las leyes y políticas de inmigración están sujetas a cambios y las circunstancias individuales varían. Para obtener asesoría específica sobre su situación, consulte a un abogado de inmigración calificado.
Oleg Gherasimov, Esq.
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