Ley de Inmigración
Respuesta corta: Sí. Una pequeña empresa puede demostrar su capacidad de pago para una petición EB-3 incluso con ingresos reportados modestos o negativos. Bajo el 8 CFR 204.5(g)(2), el empleador debe demostrar que podía pagar el salario ofrecido desde la fecha de prioridad de la certificación laboral (PERM) hasta que el trabajador obtenga la residencia permanente. Por lo general, el USCIS analiza primero los salarios ya pagados al trabajador y, posteriormente, los ingresos netos o los activos corrientes netos del empleador. Cuando esas cifras no logran establecer la capacidad de pago, el USCIS puede considerar la totalidad de las circunstancias del empleador conforme al Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612 (Reg. Comm. 1967). Un solo año con pérdidas no termina el análisis.
Un dueño de negocio se sienta frente a mí con una declaración de impuestos que muestra una pérdida ordinaria y me pregunta si tiene sentido continuar. Por lo general, sí lo tiene.
La suposición detrás de la pregunta es que el USCIS toma un número de una línea y ahí termina. No es así. La regulación contempla un registro más amplio de lo que la mayoría de los empleadores cree, y la diferencia entre una aprobación y una denegación para una empresa pequeña suele ser un problema de documentación y no de finanzas.
Toda petición EB-3 respaldada por una oferta de empleo debe ir acompañada de pruebas de que el empleador patrocinador puede pagar el salario ofrecido. La obligación es continua: el 8 CFR 204.5(g)(2) exige que el empleador demuestre dicha capacidad desde la fecha de prioridad y de forma continua hasta que el trabajador se convierta en residente permanente.
Ese cronograma toma a los empleadores por sorpresa. El periodo relevante no comienza cuando se presenta el Formulario I-140. En un caso EB-3 basado en PERM, generalmente comienza en la fecha de prioridad —que suele ser la fecha en que se aceptó la solicitud de certificación laboral para su procesamiento— y continúa en adelante.
La regulación permite tres formas de evidencia inicial: informes anuales, declaraciones de impuestos federales o estados financieros auditados. Para las empresas privadas, un estado financiero auditado generalmente requiere el examen y la opinión de un contador independiente, algo que la mayoría de las pequeñas empresas nunca han solicitado. Eso deja a las declaraciones de impuestos federales como la vía práctica, y en mis expedientes son innegociables. Las declaraciones de impuestos se incluyen en cada paquete, junto con un estado de resultados del año en curso.
Los empleadores con 100 o más trabajadores tienen un camino más sencillo: se puede aceptar una declaración de un funcionario financiero. Si está leyendo este artículo, es probable que esa disposición no le aplique.
El USCIS generalmente evalúa la capacidad de pago de un empleador a través de varias medidas reconocidas. El marco a continuación muestra cómo entran en juego esas medidas.
Si el empleador patrocinador ya ha pagado al beneficiario el salario ofrecido o uno superior durante los años pertinentes, eso por sí solo puede establecer la capacidad de pago para esos años. Esta es la vía más clara disponible, y es la razón por la cual patrocinar a alguien que ya está en su nómina es estructuralmente más sencillo que patrocinar a un trabajador en el extranjero.
Cuando el empleador pagó una cantidad menor al salario ofrecido, USCIS analiza el déficit en lugar del salario completo. Solo es necesario cubrir la diferencia.
Los ingresos netos se determinan a partir de la cifra de ingresos correspondiente en la declaración de impuestos federales del empleador. Para una corporación S, USCIS generalmente observa los ingresos o pérdidas ordinarias del negocio reportados en el Formulario 1120-S. Los activos corrientes netos significan los activos corrientes menos los pasivos corrientes, extraídos del balance general de la declaración.
Cualquiera de las dos cifras puede satisfacer el requisito de forma independiente. USCIS no las suma, y la agencia las trata de manera diferente cuando se trata de un año parcial: los ingresos netos cubren un período y se prorratean, mientras que los activos corrientes netos son una fotografía en una fecha fija y no se prorratean.
Un detalle es especialmente importante para las empresas pequeñas. Por lo general, una corporación S con ingresos totales y activos totales al cierre del año inferiores a $250,000 no está obligada a completar el Anexo L, la parte del balance general del Formulario 1120-S. Si el Anexo L se deja en blanco, USCIS no puede determinar los activos corrientes netos de la empresa a partir de la declaración de impuestos. Esto puede dejar a una pequeña empresa genuinamente solvente sin una de las formas más claras de demostrar su capacidad de pago basada en la declaración de impuestos, a menos que la información financiera faltante se establezca mediante otras pruebas financieras competentes.
Para un empleador pequeño cuya declaración de impuestos no establece la capacidad de pago a través de las métricas habituales, este análisis más amplio puede volverse crítico, y a menudo es la parte de la solicitud que recibe menos preparación. La autoridad rectora es Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612 (Reg. Comm. 1967), la cual reconoció que un solo año sin ganancias no refleja necesariamente la capacidad de una empresa para pagar un salario.
Una petición EB-3 puede ser aprobada incluso cuando la declaración del empleador patrocinador muestra ingresos comerciales ordinarios negativos. He obtenido aprobaciones para empresas que se encontraban exactamente en esa situación, donde los salarios que ya se estaban pagando al beneficiario y las circunstancias financieras documentadas más amplias de la empresa respaldaban la demostración de capacidad de pago.
Aquí es donde se requiere precisión, porque gran parte de la guía publicada es incorrecta. La depreciación es un gasto que no implica salida de efectivo; reduce los ingresos reportados sin representar una salida de efectivo correspondiente durante ese período. Pero no se puede simplemente sumar la depreciación a los ingresos netos y presentar la cifra más alta a USCIS.
Ese argumento ha sido rechazado. En River Street Donuts, LLC v. Napolitano, 558 F.3d 111 (1st Cir. 2009), el Primer Circuito sostuvo que USCIS no abusó de su discreción al negarse a sumar las deducciones por depreciación de un empleador a los ingresos netos. Chi-Feng Chang v. Thornburgh, 719 F. Supp. 532 (N.D. Tex. 1989), llegó a la misma conclusión, y las decisiones de la AAO citan ambas de forma rutinaria.
El uso correcto de la depreciación es explicativo, no aritmético. Pertenece a la capa de la totalidad de las circunstancias, donde explica por qué una pérdida contable no es una pérdida de efectivo, respaldado por evidencia del efectivo que realmente existía. Si se presenta como un ajuste a la cifra de ingresos netos, el argumento fracasa. Sin embargo, si se presenta como contexto para una posición financiera documentada, puede ayudar a explicar por qué la declaración de impuestos no cuenta toda la historia.
Para la mayoría de los pequeños empleadores privados, las declaraciones de impuestos federales son el punto de partida práctico para demostrar la capacidad de pago, pero nunca fueron diseñadas para responder a la pregunta que plantea el USCIS. Una declaración de impuestos está optimizada para reportar los ingresos gravables de un año concluido. La capacidad de pago es una cuestión de solvencia; una pregunta distinta, en un marco temporal diferente.
La propia normativa lo contempla. Después de enumerar las tres formas requeridas de evidencia inicial, el 8 CFR 204.5(g)(2) establece que, en los casos apropiados, el peticionario puede presentar, o el USCIS puede solicitar, evidencia adicional como estados de pérdidas y ganancias, registros de cuentas bancarias o registros de personal.
Esa cláusula es una invitación, y yo la aprovecho. Una carta del contador de la empresa que explique el panorama financiero, los estados de cuenta bancarios que muestren el saldo de efectivo al cierre del año y un estado de pérdidas y ganancias del año en curso convierten una declaración simple en un argumento sólido.
Una advertencia sobre los estados de cuenta bancarios: los registros bancarios presentados sin una explicación de lo que aportan pueden tener un peso limitado. Un saldo bancario en una fecha determinada no establece necesariamente que los fondos estuvieran disponibles para pagar el salario ofrecido, y el efectivo reflejado en los registros bancarios puede estar ya incluido entre los activos corrientes de la empresa. Por lo tanto, los estados de cuenta bancarios son más útiles cuando se presentan como parte de un registro financiero coherente y no como un sustituto de la evidencia requerida.
El problema más común en las peticiones EB-3 de pequeñas empresas no es que la compañía sea débil. Es una declaración de impuestos preparada sin tener en cuenta que una agencia federal la leerá como prueba de capacidad financiera.
La planificación fiscal y la planificación migratoria no siempre apuntan en la misma dirección. Las deducciones legítimas y la depreciación acelerada pueden reducir la cifra de ingresos netos que examina el USCIS, incluso cuando el negocio sigue siendo financieramente saludable. Las distribuciones a los propietarios pueden afectar los activos disponibles y el panorama financiero general de la empresa, pero normalmente no reducen los ingresos comerciales ordinarios de una corporación S simplemente porque se haya realizado una distribución. Nadie está haciendo nada indebido. El problema es que las decisiones tomadas exclusivamente por razones fiscales o comerciales pueden afectar posteriormente la forma en que el USCIS evalúa la capacidad de pago de la empresa.
El error relacionado es la memoria. Los empleadores olvidan a qué trabajadores ya han patrocinado, a veces a lo largo de varios años y múltiples solicitudes, y el panorama financiero que presentan al USCIS refleja únicamente la petición que tienen entre manos.
La solución práctica es conversar con su contador antes de que cierre el año, no después de que llegue la solicitud de evidencia. Una vez presentada la declaración, sus opciones se reducen considerablemente.
Un empleador con múltiples peticiones de inmigrantes basadas en el empleo puede tener que demostrar su capacidad para pagar los salarios ofrecidos a varios beneficiarios durante períodos superpuestos. El USCIS puede considerar las obligaciones del empleador con otros trabajadores patrocinados al evaluar si la empresa tenía suficiente capacidad financiera para la petición en curso. He recibido solicitudes de evidencia del USCIS pidiendo exactamente eso: pruebas de que la empresa podía cubrir el salario de cada trabajador patrocinado en el mismo período.
Esto merece la atención de los empleadores en industrias donde el patrocinio por volumen se ha vuelto común, incluyendo el transporte de carga, la hotelería, la construcción y los cuidados a largo plazo. Si cuatro obligaciones de patrocinio se superponen, es posible que el empleador deba demostrar capacidad para las cuatro durante ese período, teniendo en cuenta los salarios ya pagados y cuándo comienza y termina cada obligación. Una empresa capaz de absorber cómodamente una puede no superar la cifra combinada, y los cálculos deben realizarse antes de asumir los compromisos, no después.
Si está considerando un programa de patrocinio para varios trabajadores, el modelado financiero debe realizarse al inicio del proceso. Mi artículo sobre el tiempo de procesamiento de la EB-3 PERM en 2026 analiza el cronograma en el que esto se enmarca, y los artículos sobre el patrocinio EB-3 para residencias de ancianos y Programar patrocinio de enfermeros cubren los mecanismos específicos de la industria.
El punto clave en un caso de capacidad de pago surge desde el principio: antes de que la solicitud PERM establezca el salario que el empleador ofrece para el puesto permanente y antes de presentar la declaración de impuestos correspondiente al año de la fecha de prioridad. Ambas decisiones pueden limitar lo que suceda después.
Para cuando llega una solicitud de evidencia pidiéndole que demuestre la capacidad para pagar un salario al que se comprometió hace dos años, en una declaración que presentó hace dieciocho meses, el expediente ya está prácticamente cerrado. Lo único que queda es recopilar y explicar lo que ya existe.
Si usted es dueño de un negocio y está considerando el patrocinio EB-3, pero no está seguro de si sus finanzas lo respaldarán, prefiero revisarlas con usted ahora que reconstruir el argumento más tarde. Mi equipo y yo gestionamos peticiones EB-3 desde la determinación salarial hasta la tarjeta de residencia, y evaluar si su empresa puede sostener el patrocinio es parte de ese trabajo, no algo secundario. Contacte a SG Legal Group para analizar su situación.
Aviso legal: La información proporcionada en este artículo es solo para fines informativos generales y no constituye asesoría legal. Las leyes y políticas de inmigración están sujetas a cambios y las circunstancias individuales varían. Para obtener asesoría específica para su situación, consulte a un abogado de inmigración calificado.
Oleg Gherasimov, Esq.
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