Ley de Inmigración
Has trabajado en la misma empresa durante seis años. Seguramente esos seis años cuentan.
A menudo, no es así. Si la experiencia con tu empleador patrocinador puede utilizarse es uno de los problemas más comunes que veo en los casos EB-3, y suele descubrirse tarde: después de que se ha redactado la descripción del puesto y todos asumen que lo difícil ya pasó.
Existe una excepción establecida en el reglamento. Si entras en ella depende casi totalmente del puesto que ocupabas antes, no del que ocupas ahora.
La experiencia que obtuviste antes de que tu empleador patrocinador te contratara siempre cuenta sin restricciones. Si pasaste cuatro años en una empresa anterior haciendo el mismo trabajo, esa experiencia es tuya para usarla, y nada de lo que sigue te aplica.
La complicación surge cuando parte o toda tu experiencia calificada se obtuvo dentro de la empresa que ahora quiere patrocinarte. En esa situación, la regla general es que la experiencia no puede utilizarse, con dos excepciones.
La mayoría de los casos que tienen éxito lo logran a través de la primera excepción. Rara vez se reduce a un argumento legal. Se reduce a documentos.
El PERM existe para comprobar si hay un trabajador estadounidense calificado disponible para el puesto. Tu empleador debe anunciar la vacante con sus requisitos mínimos genuinos y considerar a cualquier persona que presente su solicitud.
Ahora imagina que tu empleador pudiera exigir cinco años de experiencia que solo tú tienes, porque solo a ti se te dio la oportunidad de obtenerla dentro de la empresa. El anuncio sería técnicamente preciso y funcionalmente cerrado. Ningún solicitante estadounidense podría calificar jamás.
La preocupación del Departamento de Trabajo es que la experiencia laboral otorgada a un empleado, y no disponible para solicitantes externos, se convierta en una barrera oculta. Una vez que entiendes eso, la regla deja de parecer arbitraria y empieza a sentirse predecible, lo cual es importante, porque las reglas predecibles permiten planificar.
La disposición vigente es 20 CFR 656.17(i)(3). En términos sencillos, funciona así.
El DOL evalúa la capacitación y la experiencia que usted poseía al momento en que su empleador lo contrató. Ese momento es el punto de referencia. Por lo general, su empleador no puede exigir que los solicitantes estadounidenses tengan más experiencia de la que usted tenía en su primer día.
Un detalle suele tomar a las personas por sorpresa: la normativa también contabiliza el tiempo que trabajó para el empleador como empleado contratado . Si trabajó a través de una agencia de personal antes de ser contratado directamente, ese tiempo se considera experiencia con el empleador y no como experiencia externa.
La regla ofrece entonces dos alternativas.
Esta es la excepción que aplica en la mayoría de los casos.
Si usted obtuvo la experiencia en un puesto que no era sustancialmente comparable al trabajo que se está patrocinando, esa experiencia puede utilizarse. La normativa define un puesto sustancialmente comparable como aquel que requiere el desempeño de las mismas funciones laborales más del 50 por ciento del tiempo.
Lea esto con atención, porque la comparación se realiza entre funciones, no cargos. Un ascenso y una tarjeta de presentación nueva no prueban nada. Dos puestos con cargos completamente diferentes pueden ser sustancialmente comparables, y dos puestos con cargos similares pueden ser genuinamente distintos.
Este marco se remonta a la decisión de BALCA en el caso Delitizer Corp. of Newton, 1988-INA-482 (9 de mayo de 1990) (en banc), que la normativa actual codificó. Vale la pena conocer Delitizer, porque la lista de consideraciones relevantes de BALCA era más amplia que la simple prueba del 50 por ciento de las funciones. Incluía:
La normativa redujo esto a una prueba más clara, pero un oficial certificador que revise su expediente seguirá pensando en estos términos. Es por esto que soy cauteloso con un argumento que circula: la afirmación de que se pueden realizar las mismas funciones en ambos roles siempre y cuando el porcentaje de tiempo difiera en más del 50 por ciento. Se lee bien en papel. En la práctica, los casos basados en esto han sido denegados.
Vale la pena mencionar un riesgo relacionado. Si su empleador tiene la práctica constante de promover solo internamente, ese historial puede debilitar el argumento; no porque la promoción sea inapropiada, sino porque sugiere que los candidatos externos nunca tuvieron una oportunidad real.
La segunda excepción permite la experiencia cuando el empleador puede demostrar que ya no es viable capacitar a un trabajador para que califique para el puesto.
Quiero ser directo con respecto a este punto. Es una puerta estrecha y no he visto que sostenga un caso por sí sola. Requiere que el empleador demuestre algo sobre sus circunstancias comerciales, no simplemente que afirme que la capacitación sería inconveniente o costosa.
Planifique en torno a la primera excepción. Considere la segunda excepción como un argumento de apoyo, no como una estrategia.
Este es un patrón de caso que encuentro con frecuencia y en el que estoy trabajando en este momento.
Un cliente trabajó tres años como despachador. Luego fue ascendido a gerente de flota. Su empresa quiere patrocinarlo para el puesto de gerente de flota, y dicho puesto requiere varios años de experiencia previa.
El problema. Sus tres años como despachador los obtuvo dentro de la empresa patrocinadora. Según la regla general, esa experiencia no cuenta.
El conflicto. Aquí es donde muchos empleadores hacen una suposición costosa. Ven tres años de servicio leal en el mismo edificio y concluyen que el requisito está cubierto. No se cumple automáticamente, y descubrirlo después de presentar la forma ETA-9089 es mucho peor que descubrirlo de antemano.
El análisis. La cuestión no es cómo se llamaba su puesto, sino lo que realmente hacía. El despacho consiste principalmente en la coordinación de carga, comunicación con los conductores y programación. La gestión de flota implica supervisión de mantenimiento, cumplimiento normativo, control de costos y supervisión de personal. En este caso, parece probable que los dos roles no compartieran más del 50 por ciento de sus funciones, lo que colocaría la experiencia como despachador dentro de la primera excepción y la haría válida.
Todavía lo estoy evaluando, así que no me aventuraré a predecir un resultado. Pero note la parte que no está en duda: su tiempo como gerente de flota no puede contar, porque ese es el puesto para el que se le patrocina. Solo el rol anterior y diferente podría ser relevante.
Esa distinción es todo el artículo en una sola frase. La experiencia que le sirve es la experiencia en un puesto que ya no ocupa.
Debido a que esto se decide sobre papel, el documento importa más que el argumento. La regulación en 656.17(i)(5)(ii) señala directamente la documentación aceptable:
En mi propia revisión, solicito estos documentos además del historial de respaldo: la carta de promoción, la carta de oferta original y cualquier documentación sobre el desempeño o cambio de puesto.
Si a su equipo de Recursos Humanos le sorprende lo detallada que es la solicitud, esta es la razón. No estamos recopilando antecedentes. Estamos construyendo el expediente que determinará si se pueden tomar en cuenta tres años de su vida laboral.
Si fue promovido internamente y el patrocinio está sobre la mesa, este es el momento de realizar el análisis, antes de que se finalice la descripción del puesto y antes de presentar cualquier documento. Con gusto lo revisaré con usted. Reestructurar al principio es sencillo. Corregirlo después puede significar tener que reiniciar la certificación laboral y, dado lo mucho que ya tarda el proceso PERM en 2026, eso representa un retraso que se mide en años, no en meses.
Esta pregunta surge constantemente y la normativa la responde con claridad.
Para estos fines, "empleador" significa una entidad con el mismo Número de Identificación Federal de Empleador (FEIN). FEIN diferente, empleador diferente. La experiencia obtenida en una entidad verdaderamente independiente generalmente se trata como experiencia externa, incluso cuando las dos empresas están relacionadas por propiedad.
Dicho esto, no tome esta decisión basándose solo en un organigrama. Las estructuras corporativas, el historial de nómina y quién emitió realmente su formulario W-2 pueden complicar lo que parece obvio. Y recuerde la regla del contratista mencionada anteriormente: si fue asignado al empleador patrocinador a través de una agencia y trabajó como su empleado contratado, ese tiempo puede tratarse como experiencia con el empleador, independientemente de quién firmara sus cheques de pago.
Traiga los documentos reales. La respuesta suele encontrarse en los registros de nómina.
Cuatro puntos clave a considerar:
La experiencia externa es segura. Cualquier experiencia obtenida antes de ser contratado por este empleador cuenta sin complicaciones.
Su puesto actual nunca cuenta para sí mismo. El tiempo en el puesto patrocinado no puede satisfacer los requisitos de ese mismo puesto.
Un puesto interno anterior, que sea genuinamente distinto, podría contar. La prueba consiste en determinar si las funciones se superponen en más del 50 por ciento; los cargos son irrelevantes para este análisis.
Esto se gana con documentos, no con argumentos. Las descripciones de puesto fechadas, los porcentajes de funciones y los organigramas son los que deciden.
Lo más importante es que esto se resuelve mucho antes de que cualquier asunto llegue al Departamento de Trabajo. Los requisitos que su empleador redacta en la descripción del puesto determinan si su caso es viable, y para cuando surge un problema en una auditoría, las opciones se han reducido considerablemente.
Si se encuentra en esta situación —promovido internamente, a la espera de patrocinio, sin saber si sus años realmente cuentan—, vale la pena obtener una respuesta clara desde el principio. Para entender cómo encaja esto en el proceso general, mi guía completa sobre la visa EB-3 detalla cada etapa, y si su puesto va a cambiar nuevamente, la retención de fechas de prioridad explica qué sucede con su lugar en la fila.
Cada caso depende de sus propios hechos. Si esto describe su situación, contáctenos y podremos revisar juntos su historial laboral para determinar qué es lo que realmente está a su alcance. También puede obtener más información sobre el trámites de residencia permanente por empleo que gestiona mi oficina.
Aviso legal: La información proporcionada en este artículo es únicamente para fines informativos generales y no constituye asesoría legal. Las leyes y políticas de inmigración están sujetas a cambios y las circunstancias individuales varían. Para obtener asesoría específica sobre su situación, consulte a un abogado de inmigración calificado.
Oleg Gherasimov, Esq.
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